El CES aprueba los dictámenes sobre los anteproyectos de contratos públicos

• El Consejo Económico y Social destaca la mejora técnica de ambos anteproyectos y reconoce los avances en la claridad que contribuye a evitar la confusión normativa y garantizar la seguridad jurídica.
• En opinión del CES, teniendo en cuenta los riesgos de corrupción en la contratación pública, los Anteproyectos no abordan este problema con la suficiente profundidad, siendo esta una ocasión de regular expresamente medidas a adoptar por los órganos de contratación.
• Deberían reforzarse las garantías de los empleados públicos que se designen para participar en el órgano de contratación, de manera que puedan sustraerse de eventuales presiones o indicaciones del poder político.
• El CES considera desacertado el tratamiento dado en el Anteproyecto a la manera de garantizar la mejora de las condiciones sociales, laborales y medioambientales, que deben asegurarse en todas las fases de la contratación pública.

El Pleno del Consejo Económico y Social (CES) ha aprobado por una amplia mayoría con una única abstención los dictámenes referidos al anteproyecto de Ley sobre Contratos del Sector Público y al anteproyecto de Ley sobre Procedimientos de Contratación en los sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales remitidos por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para su preceptivo dictamen.

Ambos proyectos, que se derivan de la trasposición de 3 directivas comunitarias, persiguen la mejora de la eficiencia de la contratación pública a través del uso de nuevas tecnologías; la mejora de la integridad y transparencia mediante medidas destinadas a evitar posibles actos de corrupción; simplificar y abaratar los procedimientos de contratación pública; e incluir en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo.

El CES quiere destacar la mejora técnica de ambos anteproyectos y reconoce los avances en la claridad del lenguaje jurídico empleado y en la estructura de la futura norma, que contribuyen a alcanzar el objetivo de evitar la confusión normativa y garantizar la seguridad jurídica. No obstante, considera que persisten ciertas redacciones confusas que pueden dar lugar a dudas y problemas de interpretación. En este sentido, en ambos dictámenes el CES recomienda que, en algunos artículos, sería conveniente sustituir la redacción de los anteproyectos por la original de las directivas traspuestas.

La contratación pública es una de las áreas de la gestión pública más propensas a la proliferación de prácticas corruptas debido, en gran medida, al elevado volumen de recursos que moviliza -15,5% del PIB español en 2011-, lo que constituye un incentivo para que los operadores traten de obtener posiciones más favorables que sus competidores. También contribuye a ello el margen de discrecionalidad de la Administración contratante.

El CES está firmemente convencido de que la corrupción socava las instituciones, provoca desafección ciudadana respecto a los poderes públicos, y pone en cuestión el Estado de Derecho, evidenciando la falta de madurez política y la baja calidad democrática del país. Además, desde una perspectiva económica, estas prácticas fraudulentas falsean la competencia, alteran los mercados y provocan un aumento injustificado del coste de provisión de los bienes y servicios públicos.

Por todo ello, comparte la preocupación por garantizar que los procedimientos contractuales se desarrollen con las máximas garantías de transparencia e igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores para evitar el fraude y el favoritismo.

Sin embargo, a juicio de este Consejo, la reforma no aborda este grave problema con la suficiente ambición y profundidad, desaprovechando la ocasión para introducir de manera transversal cuantas disposiciones, procedimientos y cautelas sean necesarios para prevenir eficazmente desde el derecho administrativo la aparición de prácticas desviadas del interés general.

El CES entiende que, para evitar que quede reducido a una mera declaración de intenciones, sería necesario introducir mucha mayor concreción y regular expresamente el tipo de medidas que los órganos de contratación deben arbitrar para evitar estas situaciones.

En particular, la norma debiera establecer de manera reglada y expresa los supuestos de prohibiciones para formar parte de los órganos de contratación, de manera que se excluya de participar en el procedimiento, en todas sus fases, a los cargos políticos o empleados públicos que incurran en conflicto de intereses.

Por otro lado, debería establecer la obligación de dar publicidad a las deliberaciones y los informes de los órganos de contratación, omitiendo en todo caso la información de las empresas licitadoras que pueda ser comprometida desde el punto de vista comercial, lo que obligaría a objetivar los criterios de adjudicación y las baremaciones.

Asimismo, deberían reforzarse las garantías de los empleados públicos que se designen para participar en el órgano de contratación, de manera que puedan desarrollar su trabajo con profesionalidad y ajustándose a derecho, es decir, que puedan sustraerse de eventuales presiones del poder político contrarias a la ley o al interés general, y estén protegidos, asimismo, cuando denuncien prácticas irregulares. La introducción de este tipo de garantías contribuiría a garantizar una mayor autonomía de los órganos de contratación en sus deliberaciones.

En este sentido, el CES manifiesta su desacuerdo con la identificación de la inclusión dentro del ámbito subjetivo de esta Ley de las organizaciones sindicales y empresariales y de las fundaciones vinculadas a estas como una de las principales novedades de los Anteproyectos puesto que vincula a dichas entidades con posibles prácticas de corrupción, teniendo en cuenta además que la naturaleza jurídica de estas organizaciones no encaja en la naturaleza de los poderes adjudicadores que son parte del sector público.

El CES menciona el, a su juicio, desacertado tratamiento dado en los textos legales a la manera de garantizar el cumplimiento de las normas sociales, laborales y medioambientales, a pesar de la declaración de intenciones expresada en los propios anteproyectos. Se detectan omisiones y deficiencias importantes a la hora de hacer referencia a la necesidad de respetar las normas sociales, laborales y medioambientales. En los casos en los se podría haber incluido un mayor compromiso con este tipo de normas, la redacción final de los preceptos no ha sido acertada, a juicio de este Consejo.

En definitiva, el CES quiere subrayar que la mejora de las condiciones medioambientales, sociales y laborales debe promoverse a través del sistema de contratación pública y quedar garantizada en todas sus fases y cumplirse por todos los licitadores

Igualmente, el Consejo considera que en los procesos de contratación deberá tenerse en cuenta el posible impacto de este tipo de criterios sobre la capacidad de las pymes a la hora de participar en los procesos de contratación pública.

En observaciones particulares, los dictámenes hacen hincapié en algunos aspectos como que los Anteproyectos establezcan implícitamente que en ningún caso se adjudicarán contratos a ofertas temerarias o se presuman que no se van a ejecutar.

El dictamen considera necesario que para la acreditación de la solvencia económica y financiera se debería requerir a los licitadores la aportación de los parámetros y fuentes documentales que reflejen de la manera más nítida posible su estado de solvencia a la fecha en que éste concurra a la licitación.

Además, en lo tocante a las condiciones de subrogación en contratos de trabajo cuando el correspondiente Convenio Colectivo imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el CES considera que en aras de la transparencia debería advertirse en el pliego tal exigencia.

Respecto a las concesiones administrativas, el CES considera que sería conveniente prever un sistema para restablecer el equilibrio económico del contrato en caso de producirse causas imprevisibles.

En el caso del anteproyecto de Ley sobre Procedimientos de contratación en los sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales, el CES considera que, una vez establecidos los criterios que determinan el ámbito subjetivo de aplicación de esta Ley, el listado de empresas incluido en esta disposición resulta totalmente innecesario y podría, con el paso del tiempo, llegar a ser incompleto e incluso erróneo, por lo que se propone su eliminación.